抓住地鐵上的“咸豬手”以后，交給“刑事”還是“行政”來處罰？這是個問題。

　　在中國，刑法和治安管理處罰法都有打擊地鐵猥褻行為的相關條款，但在司法實踐中，什麼情形下適用哪部法律，常常存在爭議。

　　最近，上海鐵路運輸檢察院（以下簡稱“上海鐵檢院”）檢察官金鶯，梳理了近5年來該院辦理的40余起猥褻案件。

　　金鶯曾在2019年辦理上海首例地鐵強制猥褻案，該案被認為填補了這個領域刑事打擊的空白。不久前，她回頭翻閱案卷，還向對口的公安機關調取此類案件行政處罰的資料對比。這位上海鐵檢院第一檢察部主任說：“我們想進一步明確清晰刑事和行政處罰的邊界，完善《公共交通領域強制猥褻犯罪取証指引》。”

　　“越是年紀小，越不知道如何保護自己”

　　在梳理40余起案件的資料時，金鶯發現，其中20余起被害人為未成年人。

　　案例証據顯示，一些嫌疑人會主動尋找“穿著校服、背著書包”的孩子，因為被害人“越是年紀小，越不知道如何保護自己”“更不敢去發聲”。選擇主動報案的被害人不到兩成，侵害行為大多由便衣民警覺察或由旁觀者告發。

　　金鶯記得，自己辦的第一起強制猥褻案，就涉及未成年被害人，警方在監控視頻中看到，一名女孩被持續觸摸胸部，有躲閃動作，但沒有聲張、報案。還有一起案子，女孩和父母一同乘地鐵，遭到猥褻。她的父母沒有察覺，如果不是被便衣民警發現，這個孩子會選擇繼續沉默。

　　即便是成年人，在地鐵、火車上遭遇這類侵害，也不一定能及時呼救、制止，用法律手段維護權利。

　　中青報·中青網記者聽到了這樣一些講述：在擁擠的地鐵上，沒有意識到自己正在被猥褻，“以為是塑料袋的一角”“感覺是有人把鑰匙放在了褲兜裡”﹔在火車上，睡夢中“迷糊地感覺到被觸摸”，一度認為是“錯覺”。

　　更多情況下，受害者往往“不敢反抗”。有受訪者表示，在地鐵上，發現被猥褻后，處於“恐懼”和“羞恥”的情緒中，隻敢回頭看一眼，對方還沖她露出笑意。另一位受訪者說，躲了很多次，才大喊“你干嗎要摸我”，周邊無人支援，“好像都投來一種‘這人有病’的目光”。還有一位受訪者，始終無法忘記與猥褻行為人“隔著車窗對視”的那一刻，“別人可能覺得只是很小的一件事，但我當時一下就哭了”。

　　作為檢察官，金鶯希望，人們在保証自身安全的情況下，遇到“咸豬手”都能當下發聲或者報案。“可以換一節車廂躲避，然后再去報案。”處於相對弱勢的未成年人，“要躲避，確保自己不被繼續侵害，不強求當時出聲制止”。

　　“行政”還是“刑事”

　　5年過去了，金鶯還清晰記得當初辦的那起案子。

　　2019年7月1日，王某某在上海市軌道交通8號線列車車廂內，緊貼著坐在一名未成年女性左側，持續觸摸女孩胸部等部位。其間，女孩通過挪動座位、身體前傾后仰的方式予以躲避，仍然繼續緊貼並實施觸摸行為。此后，以同樣方法觸摸另一個女孩的胸部，被女孩質問，最終被扭送至公安機關。2019年10月15日，上海市靜安區人民法院以強制猥褻罪判處被告人王某某有期徒刑6個月。

　　這被稱為上海軌道交通“咸豬手”入刑第一案。

　　金鶯解釋，該案的特殊之處在於案犯多次犯案，被害人包括未成年人，且監控全程拍攝，証據比較充分。

　　“對口的公安機關每年要經手幾百甚至上千件猥褻行政處罰案件，作刑事考慮的大概隻有10件。”金鶯說，了解猥褻持續時間、侵害部位，判斷猥褻行為有沒有“強制”，受害者是不是兒童，都是區分行政和刑事處罰的重要因素。

　　2022年，上海鐵檢院結合刑法修正案（十一）對猥褻兒童罪的修改，與公安機關、法院會簽制定了《依法懲治公共交通領域猥褻未成年人犯罪的工作協議》，對未成年人的強制猥褻及猥褻兒童罪考慮從重處罰。

　　去年5月1日，一名男子在上海地鐵車廂內先后對兩名兒童實施猥褻，反常行為引起民警注意，下車后被抓獲。

　　經查，兩名被害人均不滿14周歲，嫌疑人也並非初犯——2023年4月，他在地鐵車廂內實施類似猥褻行為，因情節特別輕微，被免予行政處罰。

　　今年1月，上海二中院對該案作出終審裁定，判處被告人有期徒刑二年。一審宣判后，被告人不服，提起上訴，辯稱與兩名被害人身體接觸均為車廂擁擠導致。

　　上海二中院認為，在公共交通工具上發生的猥褻行為，本身就有刑法意義的強制性，無論行為人是否主觀“明知”，案件性質以實際被侵害人的年齡確定，即被害人實際年齡在14周歲以下的，應以猥褻兒童罪論處。同時，在運營的軌道交通工具上猥褻兒童，且被執勤民警覺察，有一定的“當眾性”。

　　最終，上海二中院判決駁回上訴，維持原判。

　　以該案為例，行為人從“免予行政處罰”到“有期徒刑”，有法可依。

　　《中華人民共和國治安管理處罰法》第44條規定，猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節惡劣的，處5日以上10日以下拘留。《中華人民共和國刑法》第237條定義了強制猥褻罪、侮辱罪、猥褻兒童罪，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。該法條特別列出，“猥褻多人或多次”“聚眾猥褻兒童”“在公共場所當眾猥褻兒童且情節惡劣、造成兒童傷害或其他嚴重后果”等情況則處五年以上有期徒刑。

　　金鶯回憶，5年前辦那起“第一案”時，她和同事曾聯系對口公安機關，對方表示以前接到案件基本上都作行政處罰，情節比較惡劣的，行政拘留15天。這讓檢察官們開始考慮，有沒有把案件辦成刑案的可能，並和公安達成一致意見，一些情節比較惡劣的案件，檢察機關提前介入。

　　“咸豬手”入刑案件辦結后，公眾一片叫好，但法學界出現了一些爭議，其中包括“類案不同判”“打擊擴大化”的質疑。

　　金鶯說，5年來，他們“慎之又慎”，40余起刑事案件主要涉及兩個罪名，分別為強制猥褻罪與猥褻兒童罪，在具體實踐中，首先考慮被害人年齡，“猥褻兒童不管有沒有‘強制’，隻要實施了，就考慮構成犯罪”。

　　如果被害人年滿14周歲以上，就要考慮適用刑法第237條“強制猥褻罪”還是治安管理處罰法第44條對“猥褻他人”行為的處罰措施。截至目前，國內還沒有相應的司法解釋對此予以明確。

　　“這類案件沒有辦法像盜竊罪一樣通過定量來定性，邊界是相對模糊的，更多是綜合考量的結果。”金鶯說，司法實踐中會考慮到對“強制”的認定。“強制”一般理解為以暴力脅迫或者其他方法讓被害人到“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的地步。比如說，利用麻醉或者其他方式讓被害人“不能反抗”﹔趁被害人睡著“不知反抗”﹔“不敢反抗”在公共交通領域的判定則由案件特點具體分析，“一方面，行為人會利用被害人對人身安全的憂慮，一方面則是利用被害人的羞恥感——在公共場所不敢反抗”。

　　金鶯舉例，在猥褻行為持續期間，被害人躲避、轉移到其他車廂，但行為人還跟隨上去，繼續實施猥褻，或者在被害人有明顯的手部推開動作之后，行為人仍然持續猥褻，則考慮達到了“強制”程度。

　　此外，猥褻的地點、對象、頻次、時間、造成被害人身心傷害后果以及猥褻部位都是綜合考量的因素，“一般刑事案件考慮猥褻身體的敏感部位，比如胸部、臀部、大腿內側，更為惡劣的私處等。”

　　事發隱秘，取証難

　　今年3月8日，張琳乘北京地鐵6號線回家，人不少，但沒到“彼此緊貼”的地步。站在車廂裡，她感到臀部及大腿內側有異物摩擦，“以為是誰拿的袋子不小心蹭到了，一會兒人少了，躲開就好了”。

　　到了換乘站，一些乘客下車，張琳主動向車廂中部走了兩步，站定后異物感仍然沒有消失，她才不滿地向身后看了一眼，還想著“怎麼一直拿袋子跟著我”。

　　另一位曾在這條線路上遭到猥褻的女孩李盈瑩回憶，當時，她換了好幾個站位，一直被一名陌生男子跟著，她忍無可忍，抓住男子的手，才確定自己被猥褻了。李盈瑩說，早晚高峰，地鐵上客流量大，猥褻行為並不容易被識別。

　　法辦“咸豬手”，需要扎實的証據，但這類案件“取証難”。嫌疑人藏身於人群中，作案方式隱蔽，公共場所的監控攝像頭拍不到，直接目睹行為發生的人証也很難找，給案件事實認定帶來較大困難。

　　張琳還算幸運，車廂裡一名陌生女子當時正站立在她附近。在國際勞動婦女節這天，看到有男子在公共場所實施猥褻行為，該女子氣憤又驚訝，當即拍下照片，拍完還瞪了男子一眼。“他立馬就把手放下了，當時我已經拍到照片，他放下手，我就沒說什麼。但他很快就第二次動手了。”

　　“別摸了！”女子呵斥道，並向張琳出示了照片。畫面顯示，男子的手就放在張琳大腿內側。張琳憤然與男子對質，她記得，對方表現得非常坦然，說是手抽筋了，重復著“你真逗，你別胡說”。 拍照女子提醒張琳報警，張琳“閃過怕麻煩的念頭，也怕被報復，但還是被勇敢的拍照女子‘推’了一下”。

　　男子一度想逃，車廂裡另一名女子側身攔了一下，還提醒張琳小心。后來，拍照女子通過手機藍牙把照片傳給張琳，沒留具體的聯系方式就下車了。

　　在派出所，張琳被警方告知，這張照片隻拍攝到男子的手部動作及背影，最好有一段時長5秒以上的視頻，能夠拍攝到猥褻行為人的面部特征，及持續猥褻的動作。

　　為增加証據效力，張琳將動態照片轉化成一段視頻，警方則在作筆錄時詳細詢問了拍照者的穿著特征及站位。

　　不久前，這位“証人”接受中青報·中青網記者採訪時表示，作為關鍵旁証，最好留下來與被害人共同等待警方，或者至少留下聯系方式。

　　張琳是個急性子，她把自己被猥褻的照片發布到網上，借助社交媒體，兩天后找到了拍照的、幫她攔人的女子，二人均聯系警方作証。張琳開玩笑說：“我害怕涉嫌‘串供’，讓她們直接聯系警方，沒有過多交流。”

　　3月13日，北京市公安局通報“違法行為人葉某某已被依法行政拘留”。后續，辦案民警找到拍照女孩，特別鼓勵她見義勇為、提供線索的行為。

　　一些網友通過張琳在社交媒體發布的內容了解到，發現猥褻行為后——先拍視頻留証，再制止。

　　讓李盈瑩感到遺憾的是，她所在的車廂裡，沒人拍下這樣一張照片，也沒人攔住下車逃離的猥褻者。2023年年底，她報案后得知：“希望很渺茫，調監控的意義不大，看不清楚，甚至有可能都不是本市的常住人口。”

　　金鶯告訴記者，清晰的客觀視頻証據，對案件的判定和相關行為人的處罰非常有利，但這並不意味著沒有視頻和照片就無法立案調查，“收集証據是司法機關要做的事，對被害人和証人，你隻要是敢於報案，主動報案，記清楚對方的體貌特征，能夠明確地講出當時發生的情況，就很好了”。

　　為了解決取証難的問題，上海鐵檢院在2020年牽頭召開公檢法聯席會議討論會簽，制定了《公共交通領域強制猥褻犯罪取証指引》（以下簡稱“取証指引”），要求公安機關第一時間調取監控錄像。

　　在金鶯看來，監控錄像即使不能直接看到嫌疑人實施猥褻的行為，也能客觀還原車廂的現場情況，比如二人所處位置關系。“有些案件中，車廂並不算非常擁擠，但嫌疑人會緊貼被害人，這個就有悖常理了。”此外，公安機關還能通過監控錄像，對嫌疑人的前后行為進行分析，看其是否存在非常理行為。

　　此類案件客觀証據少，“取証指引”要求盡可能問清案件細節，尤其是被害人的主觀心理表述與客觀行為描述，比如被侵害的時長，明顯地反抗躲避行為，嫌疑人的第一反應。“第一反應往往最為真實。”金鶯說，“公共交通領域當中，猥褻案件雙方都是素不相識的陌生人，可以大概率地排除誣告陷害，這種情況下被害人報案的可信度我們是覺得比較高的。”

　　今年3月19日，武漢一女子在擁擠的地鐵車廂，發覺臀部有異物感，起初沒有在意，回家發現褲子上有不明污漬，果斷報警並向警方提供褲子作為証據。最終，猥褻行為人被拘留10天。

　　在金鶯處理的案件中，被害人有發生主動斥責嫌疑人的情況，一些証人會參與共同扭送，有嫌疑人當時承認，“我做錯了這個事情，但你們就不要把我再送到公安機關了”——這就是非常關鍵的証人証言。

　　日前，記者了解到，張琳案件的被處罰對象提起行政復議。金鶯提示：“因為這一類案件証據比較單一，不管是治安案件還是刑事案件，一定要把証據做扎實。”

　　“他出來以后，我在地鐵上得更加小心”

　　金鶯回憶，在不少案件中，猥褻行為都對被害人造成了或多或少的影響，一些不滿14周歲的兒童不再敢單獨乘坐地鐵去學校。在司法實踐中，是否對被害人造成身心傷害的實質后果，是猥褻案件量刑因素之一。

　　張琳專門計算過猥褻行為人拘留期滿的日子，“他出來以后，我在地鐵上得更加小心”。她看見與那名男子當天穿著相似的人就躲著走。她不打算再背那天背的書包、穿那天穿的衣服。

　　一個在火車上經歷過猥褻的女孩說，想到“那個大叔”下車后沖她一笑的眼神和表情，仍然會發抖，再也不敢坐綠皮火車﹔李盈瑩則很懊悔，“早知道定不了罪，我當時說什麼也要罵他一頓，讓他‘社死（社會性死亡）’”。

　　公共交通領域的猥褻案件是現代社會的焦點問題。2019年，上海首例地鐵“咸豬手”案（強制猥褻）判決后，金鶯陸續接到幾通電話，來自各地司法機關，詢問她的定案思路。

　　同濟大學法學院教授金澤剛曾評價：現實中，有些地方對“色狼”的打擊仍有些保守，將很多嚴重猥褻舉動當一般猥褻行為來處理。但也應看到，對發生在公共交通領域的“咸豬手”現象是否該入刑，也不宜擴大化，一概而論，“在定性時，要嚴格框定在實事求是的范疇內，實現對‘咸豬手’的精准打擊”。

　　近5年來，上海鐵檢院仍在思考行政處罰和刑事處罰的銜接，“這一類案件目前主要是靠公安機關移送過來”。

　　2022年，上海鐵檢院依托與軌道交通公安共同成立的偵監協作辦，利用大數據系統，將軌道交通領域治安處罰案件作為數據源，設定兩年內多次被行政處罰，調看篩選出的案件証據卷宗，從中找出3起猥褻案件進行立案監督，認為“對於多次行政處罰的對象，証據確實充分的，綜合把握可以考慮刑事處理”。

　　金鶯梳理的資料顯示，過去5年間，有10余起猥褻案件發生在鐵路系統。在沒有監控的臥鋪車廂，可能出現一些比較惡劣的猥褻案件。

　　去年5月，一名男子在動車上對同車廂睡覺的女性旅客實施猥褻，脫其襪子、親吻並舔舐其耳朵。在被害人反抗后，該男子仍然未停止猥褻行為，最后被上海鐵路運輸法院以強制猥褻罪判處有期徒刑一年六個月。

　　金營說：“隨著鐵路公安防范打擊猥褻行為的意識和力度不斷增強，類似案件數量會增加，我們也想進一步完善‘取証指引’。”

　　有法學專家提出，猥褻行為進行專門刑事立法，實現入罪化，但刑罰輕重也要予以相應的調整。

　　在輕罪治理的背景之下，要從“源頭治理”。金鶯說，多年以來，上海鐵檢院始終不遺余力地對公眾進行宣傳，同時培訓地鐵工作人員，了解相關案件的處理流程，協助乘客進行報案。刑事訴訟法第84條規定，對於“正在實行犯罪者，或者犯罪后及時被發覺的”，任何公民都可以將其扭送公安機關，所以，安全員和現場其他群眾都可以協助被害人“抓現行”，扭送公安機關待查。

　　近年來，各地公安強化意識，重拳打擊地鐵公交內的突出違法犯罪行為，公安部公布的最新數據顯示，2023年夏季，全國公安機關開展地鐵公交猥褻婦女案件專項攻堅，破獲相關案件1070起，抓獲相關違法犯罪嫌疑人900余名。

　　2023年4月，杭州市公安局公開一批行政處罰結果信息，一些猥褻他人或侵犯他人隱私違法者的姓名、處罰決定被公布。

　　有人認為這對潛在的違法者起到了震懾作用，有人表示“誤傷同名”，還有人說“被懲罰人的合理權益也要保障”。記者今年再查詢時發現，目前公開的處罰書，已對作案方式等細節進行了省略處理，后續可查詢到的猥褻案件，違法者姓名也作了模糊處理。

　　包括檢察機關在內，各方力量仍在努力探索守護軌道交通公共空間安全的策略。正如張琳所說的：“我們是要勇敢發聲，但發聲的不能隻有我們。”（見習記者 王雪兒 記者 秦珍子  為保護受訪者隱私，文中張琳、李盈瑩為化名）

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