【案情】

　　某建筑公司將其承包的運河治理工程轉包給某勞務公司，某勞務公司以《合作協議》的形式將部分工程分包給仇某施工。仇某按照協議約定，向某勞務公司繳納100萬元合作意向金，並約定合作意向金視為定金。后又簽訂補充條款，約定2011年9月底之前開工，若兩個月內不能開工，合作意向金無息返還。合同簽訂后，仇某交納了合作意向金，但最終工程未能如期開工。仇某訴至法院，要求某建筑公司和某勞務公司雙倍返還定金，並賠償利息損失。

　　【分歧】

　　本案中，關於無效合同是否適用定金罰則問題，存在以下兩種觀點：

　　第一種觀點認為，即使合同無效，定金條款屬於結算和清理條款，定金條款及定金罰則仍應參照適用。

　　第二種觀點認為，合同無效的，定金罰則不應適用，應按照合同無效的后果，返還原物（折價補償）和過錯方賠償損失處理。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種觀點。理由如下：

　　1.合同無效時結算和清理條款亦無效。民法典第五百六十七條規定，合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。據此，合同中的結算和清理條款，其效力具有獨立性。但該條限定在合同權利義務關系終止的情形下適用，而合同終止是建立在合同有效的前提下，合同無效不屬於民法典第五百五十七條規定的債權債務終止情形。當合同無效時，合同自始欠缺生效要件，自始沒有法律約束力，不存在合同權利義務終止的前提，清理和結算條款同樣無效。因此，在合同無效時，以定金條款為結算和清理條款為由，主張適用定金罰則缺乏法律依據。

　　2.定金罰則的適用應建立在合同有效基礎上。定金罰則規定於民法典第五百八十七條，即給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金﹔收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。定金雖實質上是一方當事人向對方提供的金錢擔保，但定金罰則不僅對交納定金方，對收取定金方同樣具有一定的約束作用，即通過定金罰則的適用來約束雙方當事人履行各自的合同義務。這裡需要注意的是，較之原合同法關於定金罰則的規定，民法典增加了不完全履行的情形即“履行債務不符合約定的”，還增加了違約程度的要求即達到“致使不能實現合同目的”的程度。定金罰則的適用是建立在合同有效的基礎上，是當事人約定對違約行為進行懲罰的條款。而定金實質上是對債權的擔保，系從合同。定金合同的效力具有從屬性，受主合同效力的影響。主合同無效時，定金合同亦無效。因此，在主合同無效的情況下，定金罰則失去了適用的基礎。在合同無效時，不存在對違約行為的評價，應適用民法典第一百五十七條關於合同無效后果的規定，即返還財產（折價補償）、過錯方賠償損失的處理規則，不應適用定金罰則。

　　3.收取定金方應賠償逾期退還定金的利息損失。收取定金方應在約定的時間屆至或條件成就時退還定金，逾期退還定金的，應賠償給對方造成的利息損失。具體理由如下：其一，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的理解與適用中載明，因履行遲延所得請求之遲延利息，應屬於法定孳息范疇。遲延退還定金所產生的利息應認定為法定孳息，利息與本金之間存在附隨性，應在退還本金時一並支付利息。其二，即使將遲延退還定金產生的利息認定為損失，收取定金方在約定的退還定金的時間屆至或條件成就后仍佔有定金，主觀上應為故意，對其逾期不退還的過錯行為，應承擔賠償利息損失的責任。其三，有觀點認為，如果交付定金方對於合同無效具有過錯，則其無權主張利息損失。對此，筆者認為，如前所述，遲延履行利息屬於法定孳息，交付定金方雖對合同無效亦有過錯，但並不必然喪失主張賠償利息損失的權利，還要審查交付定金方的過錯與收取定金方逾期退還定金給其造成的利息損失之間有無因果關系。本案中，仇某不具備合法施工資質，對施工合同無效具有過錯，但仇某的過錯對於某勞務公司逾期退還定金的行為及給其造成的損失並無過錯，因此仇某仍有權主張逾期退還定金的利息損失。雙方約定2011年9月底之前開工，若兩個月內不能開工，合作意向金無息返還。按照該約定，對於2011年11月底前的利息，雙方約定不再計取。但勞務公司未能在約定時間2011年11月底前退還合作意向金，應在退還合作意向金時一並支付自2011年12月1日起至實際給付之日的利息。（楊麗娜 作者單位：山東省棗庄市中級人民法院）

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